天成律師事務所

【問題】麗麗與小鄭結婚婚，兩年後因個性不合雙方而協議離婚，在離婚程序還未完成前先行分居，麗麗心中難過，即於分居階段與前男友志明尋找安慰。結果，麗麗與小鄭在離婚登記後5個月生了一個小孩東東，麗麗心中知道小孩是志明的，她要如何處理？小孩可以跟麗麗姓嗎？

盧天成律師答

依我國民法第1062條、第1061條、第1063條規定：子女從出生日起回溯第181日起至第302日止，為受胎期間；婚姻關係受胎而生的子女為婚生子女；老婆的受胎是在婚姻關係存續中的，推定他生的子女為婚生子女。

今天麗麗與小鄭於離婚後5個月生了一個小孩東東，若從子女出生日起回溯約150日雙方離婚，則小孩東東受胎期間麗麗與小鄭尚有婚姻關係，依法麗麗所生的小孩推定為小鄭的婚生子女。

依民法第1063條規定，若夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女時，得提起婚生子女否認之訴。否認子女之訴，於知悉該子女非為婚生子女時起二年內為之，但子女於未成年知悉時仍得於成年後二年內為之。所以，婚生子女否認之訴，夫妻的一方及子女均可主張，如果是由夫起訴的，以妻及子女為共同被告；如果是由妻起訴的，以夫及子女為共同被告；子女起訴需由其法定代理人代為之。

當麗麗或小鄭以婚生否認之訴推翻東東之婚生性以後，若麗麗與前男友志明結婚，則依民法第1064條規定，東東即準正為麗麗與志明之婚生子女。若志明不願與麗麗結婚，仍得認領東東或有撫育東東之事實（負擔子女之生活費用、撫育費用），即視東東為麗麗與志明之婚生子女；如果志明避而不見，若有事實認為志明為東東之生父者，東東或麗麗就可以向志明提起認領之訴。

本案例依律師個人實務經驗瞭解，因為東東依法推定為小鄭的婚生子女，關於東東姓氏的問題，依法是由麗麗與小鄭以書面約定子女從父姓或母姓。但是，麗麗與小鄭現在已經離婚，麗麗就可以以離婚之事實，且有事實足認子女之姓氏對其有不利的影響，請求法院宣告變更子女的姓氏為母姓；如果麗麗與小鄭只是分居而尚未離婚時，就可以以小鄭死亡、生死不明滿三年或未盡扶養義務滿二年之事由，且有事實足認子女的姓氏對其有不利的影響，請求法院宣告變更子女的姓氏為母姓。

本解析僅供讀者參酌，實際情狀仍須依其個案審慎衡量，不可不察。